《外债备案指南》在一定程度上明确和细化了2044号文的外债监管要求,但实践中市场主体较为关心的一些特定问题仍有待于澄清。下文中所列的问题仅为近期我们在个案中经常咨询国家发改委的一些问题,而对于我们此前在《国家发改委外债监管:一文看懂新攻略》中已探讨的且其监管要求至今仍尚未明确的相关问题(如2044号文与9号文(即《中国人民银行关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》)之间如何衔接等问题),本文中将不再赘述。由于实践中往往可能存在更加复杂的交易结构,故对于2044号文及《外债备案指南》未作明确规定的交易结构而言,我们建议市场主体在个案中应与其中国法律顾问乃至国家发改委进行充分沟通和咨询,以避免因自行判断错误而导致的合规风险。
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外商投资企业的1年期以上外债是否需要办理备案登记?
由于2044号文并未明确排除适用由外商投资企业借用的中长期外债,故对于外商投资企业的中长期外债是否需要按照2044号文的规定办理备案登记,在实践中一直存在不确定性。
国家发改委在此次发布的《外债备案指南》中规定“境内企业(及其控制的境外企业或分支机构)向境外企业(包括境外股东)举借的1年期以上外债”,需要向国家发改委申请办理备案登记。由于存在境外股东的境内企业即外商投资企业,故从该规定的字面意思来看,外商投资企业的1年期以上外债也需要向国家发改委办理备案登记。根据我们近期在个别项目中向国家发改委的咨询,国家发改委对该问题的答复口径仍然不完全统一,并表示通常需要视个案判断外商投资企业的1年期以上外债是否应办理备案登记。有《外债备案指南》的该等规定,我们建议外商投资企业在个案中仍应与国家发改委进行充分沟通和咨询,以确定是否需要办理备案登记。
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由境外自然人或境外企业控制,但主要资产或经营在境内的境外企业的中长期外债是否需要办理备案登记?
《外债备案指南》明确了境内自然人控制的境外企业的中长期外债需要办理备案登记。对于由境外自然人或境外企业控制,但主要资产或经营在境内的境外企业的中长期外债是否需要办理备案登记,2044号文及《外债备案指南》并未作出明确规定。根据我们在以往项目中的经验,国家发改委有可能会在具体项目中根据该类境外自然人身份和背景(包括是否存在由境内居民变换身份为境外居民的情况、身份变换的时点等)、境外企业在境内的资产和经营情况等综合因素,要求该类境外企业就其中长期外债办理备案登记,实践中亦有该类境外企业在国家发改委办理外债备案登记的先例。由于《外债备案指南》并未对该等情形(包括“主要资产或经营在境内”的具体认定标准等)进行明确,我们建议该类企业在个案中仍应与国家发改委进行充分沟通和咨询,以确定是否需要办理备案登记。
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单笔贷款期限不超过1年,但无固定授信期限的循环贷款是否需要办理备案登记?
根据《外债备案指南》的规定,对于境内企业(及其控制的境外企业或分支机构)向境外银行举借的循环贷款,如果单笔贷款期限不超过1年,但授信期限超过1年的,需要向国家发改委申请办理备案登记。
就境外的某些循环贷款授信而言,该等授信项下的单笔贷款期限不超过1年,但在授信协议中可能并不存在固定的授信期限,而是约定由银行在授信提供后的每年届满时进行年度审查;并且,只有在审查通过的情形下,借款人方可在下一年度继续使用授信。针对该等循环贷款授信是否需要办理备案登记,《外债备案指南》并未作出明确规定。受限于国家发改委在未来的澄清,我们倾向于认为,如果已提取的循环贷款在年度审查时没有结清,并且授信使用的条款和条件在通过年度审查后也仍然按照原授信协议执行的,则可能会被视为贷款期限累计超过1年而被要求办理备案登记。