商业秘密侵权损失评估

商业秘密被侵权后，其维权路，我们有三难。

一、维权定性难。维权人认为的商业秘密，是否能被公安机关或者法院定性为商业秘密，是一个难点。并不是我们主观意义上的认为是自己保密的技术或者经营信息，就会被认定为商业秘密。商业秘密有其特殊性，很多商业秘密侵权案件，在立案阶段就因为商业秘密定性问题而终止。

二、维权成本高。商业秘密不同于普通的纠纷，在涉诉过程中，需要引入多种机构对商业秘密进行定性、定价，其花费较高，有时候甚至于会高出商业秘密本身的获得成本。这给维权人带来投入产出比不匹配的感受。

三、维权跨度时间长。商业秘密案件从定性、立案、诉讼、判定损失等过程开始到结束，往往经历数年甚至十年的时间。中间因为办案人员的不懂行业情况，会走很多弯路，带来了极大的时间成本。很多案件，光立案都要花费数月甚至数年的时间，在当今时间就是金钱的时代下，其时间成本极高。

为什么会三难？究其原因，无外乎两个原因。一是公安机关、法院等本身经历的该类型案件较少，没有一个刘畅、完善的操作经历。二是专长机构的缺乏，包括商业秘密的定性和定价，都需要专长的机构参与，国内从事该领域的机构较少，导致流程滞后。

商业秘密侵权案件中，会涉及商业秘密价值或者商业秘密侵权损失价值的判定。

在民事案件中，权利人损失数额与损害赔偿数额紧密相关，在刑事案件中，损失数额是罪与非罪的重要标准，也是司法机关追赃和侵权人退赔的重要依据。损失额的计算往往需要账目审计、市场调查等财务知识，没有人员与机构的参与很难完成，“损失数额鉴定”在绝大多数商业秘密案件中不可或缺。

对“损失数额鉴定”，目前既存在经过司法部门登记管理从事司法会计的司法鉴定机构，又存在没有经司法部门登记管理，经过财政部门登记管理从事审计、评估、作价等业务的会计师事务所、审计师事务所、资产评估公司。司法实践比较混乱，民事案件中，法院大多从公告名册中选定，刑事案件中，公安往往从政府采购确定的名录中选取。

司法程序中涉及的损失数额鉴定与商业活动中的损失数额评估还不完全一样，司法诉讼有自身的规则和特点，司法会计也有不同于一般商业估价的要求。在商业秘密案件中，对损失数额的鉴定应当选择经司法部门登记管理有司法会计的机构来完成，法院及公安局名册中还未在司法部门登记管理的机构，应当限时到司法部门申请司法会计许可。

　在司法实践中，对犯罪行为造成被害人损失案件的处理，一般应根据侵权行为人应当承担的民事赔偿数额确定给权利人造成的损失数额。就侵犯商业秘密而言，根据反不正当竞争法第二十条款的规定，经营者侵犯商业秘密，给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。权利人的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权行为所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

　　具体而言，商业秘密的损失计算大致分为以下两种：

　　一是以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑和实际赔偿的依据。商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失应全部作为损失的数额。这里既包括权利人本身的收入，也包括权利人预期的若干年内收益。主要考虑的因素有：商业秘密的开发投入、商业秘密的成熟程度、商业秘密的利用周期及其是否可以重复利用，以及商业秘密的使用和转让、市场的供求状况等。

　　二是以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失和赔偿额。这种损失的计算以侵权人未再向第三人披露、转让和不为其他公众所知为前提。对于非法将商业秘密出卖给他人的，以其非法出卖收入为损失额；违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得或增加的利润为损失额。

　　司法实践中，商业秘密权利人的损失往往难以计算，法院通常以侵权人所获得的利润作为裁判的依据。在计算侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润时，不能简单地以销售额为获利额，也不能以已生产的产品的价格总额乘以平均利润率为获利额，一般情况下，以销售额乘以平均利润率为获利额较为妥当。商业秘密权利人的损失包括已经遭受的损失和必然遭受的损失即直接损失和间接损失，而侵权人的获利是实际获利，而不包括预期获利。但考虑到商业秘密权利人与其实有或潜在的客户的交易能否成交存在着或然性，而不是必然性，交易中的风险无时不在。为了公平、完整、全面地维护各方当事人的利益，司法实践中有些法院将侵权人的销售额乘以平均利润率的1／2为获利额。

在侵犯商业秘密罪案件中，商业秘密权利人的重大损失是这类案件的核心所在。权利人损失的多与少，将会直接决定侵权人的量刑与赔偿数额。不管作为商业秘密权利人的代理律师，还是商业秘密侵权人的辩护律师，侵犯商业秘密的重大损失计算对于双方来讲都是必争之地。

损失额应该为商业秘密权利人被侵害所受的实际损失，包括现实或潜在的经济利益。损失的认定应该考虑：致使产品销售量减少、价格降低造成的利润损失，致使权利人遭受技术及信息转让方面的损失（许可使用费方面的损失），商业保密成本，当商业秘密被公开时，还应该考虑该商业秘密的研发成本。但在实际损失难以计算时，得以权利人预期利益减去实际所得利益之差额作为损失额，以避免因无法证实际损失而导致的无效追诉。

商业秘密价值评估案例：

     某企业是从事化工原料生产企业。**素是一种全球广泛使用的香料。自2002年起，开展合作，共同自主研发乙醛酸法生产**素这一新技术工艺，并屡获国家和省级奖项。两家公司共享该技术成果。由于该新技术相较传统技术，具有反应条件温和、易于控制、副反应少、效果优良等特点，属于创新技术，并非为业界通用技术手段。于是，某公司凭借此技术优势成为全球大的**素制造商，占据了全球**素市场60%的市场份额，并获得多项荣誉。

**根自1991年进入**公司工作，2008年成为车间副主任，主要负责**素生产设备维修维护工作。2010年，作为技术人员，**根以打算辞职为由拒绝签署保密协议，并一直寻求**素生产技术的交易机会。在获得竞争公司的报酬后，**根将其掌握的乙醛酸法制造**素的新工艺披露给对方，并在同年5月辞职后进入由竞争公司共同设立的公司工作。

某企业已侵犯商业秘密将**根和竞争企业诉诸法律，北京中鹏衡资产评估有限公司接受委托，为商业秘密价值进行评估，为公安、法院等部门提供了价值参考依据。现案件正在法律流程中。

北京中鹏衡资产评估有限公司作为人民法院入库的评估机构，为全国多起商业秘密侵权诉讼提供价值评估，具有一个专门服务于商业秘密的评估团队，评估报告得到了客户的一致认可。