新规项下外债审核登记的若干要点梳理
新规项下外债审核登记的若干要点梳理
新规项下外债审核登记的若干要点梳理
发改委对企业境外发行债券项目的管理延续了“事前登记”和“事后报送”相结合的方式。对于企业发行中长期境外债遵循的流程要求，请参阅前文《企业中长期外债审核登记管理办法系列分析之一：新规实施后的外债审核登记要求与流程》。以下，我们梳理和了企业在境外债项目中应关注的若干要点：
（一）未办理发改委外债审核登记对融资文件效力的影响
根据《中华人民共和国民法典》的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效；违背公序良俗的民事法律行为无效。《办法》在立法层级上属于部门规章，尚未达到法律和行政法规的层级，所规制的对象属于特定涉外经济领域的一类经济活动。单纯从法律规定的角度而言，未完成发改委外债审核登记，还不至于达到“违反法律、行政法规的强制性规定”或违反“公序良俗”的程度，从而影响债券发行文件的有效性。
必须强调的是，违反《办法》明文要求的外债审核登记规定将构成发行人违反中国法律法规之举，发行人以及相关中介机构都将面临《办法》规定的各类xingzhengchufa及行政监管措施。发行人也无法获得债券发行所需的清洁中国法律意见书。在境外债券发行实务中，这将严重影响承销机构及投资人对该债券发行的合法合规性判断，甚至导致该债券难以向市场推出的后果。如同在2044号文框架下的操作模式，发行人完成《办法》要求的外债审核登记，获得相关证明，将成为境外债券发行交割的一项重要先决条件。一般而言，承销机构将要求发行人在完成外债审核登记之后，再向市场宣布相关债券发行计划，启动路演行程及向潜在的合格投资人进行推介。
（二）企业和中介机构面临的行政监管风险
对企业而言，《办法》第二十八条对企业违反发改委外债审核登记的具体行为和情节，分别规定了不同的惩戒和处罚措施，包括对相关企业及其主要责任人予以约谈、公开警告、对相关《审核登记证明》予以撤销等。对中介机构而言，《办法》第二十九条明确了中介机构的违规情形，如果中介机构违规为企业发行境外债（包括未办理发改委外债审核登记的情形）提供法律服务，发改委“将予以通报，并商情有关部门依法依规处罚相关机构及有关责任人”。企业及相关中介机构的违规情形将通过“信用中国”网站、国家企业信用信息公示系统等进行公示。
（三）对办理外管局外汇登记的影响
《办法》第十七条规定：“企业凭《审核登记证明》按规定办理外汇登记、账户开立、资金收付和汇兑、资金使用等相关手续。对于属于本办法管理范围但未取得《审核登记证明》的企业，相关部门不予办理有关手续，金融机构不予办理有关业务。”
2044号文仅要求企业凭发改委外债备案登记证明按规定办理外债资金流出流入等有关手续，并未明确提及“外汇登记”，而《办法》此次明确了“外汇登记”应当在获得发改委《审核登记证明》后办理。根据《办法》的规定，若企业未办理发改委的外债审核登记，也将无法办理在外管局的外汇登记。
（四）对自贸区债的适用问题
发改委在对2044号文配套的问答中，确认了自贸区（海外）债应视同境外债进行申报，从而适用2044号文。《办法》未对自贸区（海外）债是否需要进行外债审核登记进行明确规定。根据发改委发布《办法》的答记者问，发改委将后续颁布与《办法》相配套的《办事指南》和常见问题解答。在该等《办事指南》和问答未出台之前，可考虑在自贸区债券发行业务中，先参照发改委的先前问答进行操作，并同步向发改委进行咨询。
三、小结
发改委新规是对近年来企业境外债券发行活动的特点和实操的为企业、中介机构等相关市场参与者提供了更为清晰、明确、具有可操作性的指引。在企业境外债券发行过程中，各方应在发行模式、交易结构、担保增信措施、申请审核登记、资金募集和使用等方面严格遵守相关监管措施，以保证境外发债融资的顺利完成。对于《办法》在具体的债券发行项目中有待澄清和解释的地方，我们也将持续关注发改委后续的配套《办事指南》及官网问答，与市场参与者探讨相关问题。
