中长期外债审核登记管理办法系列分析-外债新规
中长期外债审核登记管理办法系列分析-外债新规
中长期外债审核登记管理办法系列分析-外债新规
2023年1月10日，国家发展和改革委员会（以下简称“发改委”或“审核登记机关”）在官网上发布了《企业中长期外债审核登记管理办法》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第56号）（以下简称“《办法》”或“新规”），《办法》自2023年2月10日起施行。发改委2015年颁布的《国家发展改革委关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资﹝2015﹞2044号）（以下简称“2044号文”）同时废止。
本文分析发改委外债新规对企业境外发债项目的监管要求，对境外债券发行中市场参与者可能关心的事项予以梳理和总结。关于《办法》的整体解读及其亮点分析，请关注我们此前发布的《企业中长期外债审核登记管理办法系列分析之一：新规实施后的外债审核登记要求与流程》。
一、《办法》对境外发债项目的适用范围
（一）适用范围的整体性界定
《办法》第二条从境外债券发行主体、债务期限、债务工具等方面对其适用的境外债交易进行了规定。该条规定的整体界定与2044号文相比并无实质性变化，均规定“中华人民共和国境内企业及其控制的境外企业或分支机构，向境外举借的、以本币或外币计价、按约定还本付息的1年期（不含）以上债务工具”受监管。但是与2044号文相比，《办法》第二条进一步明确了“控制”的定义为“直接或间接拥有企业半数以上表决权，或虽不拥有半数以上表决权，但能够支配企业的经营、财务、人事、技术等重要事项”。此外，根据《办法》第三十三条的规定，“主要经营活动在境内的企业，以注册在境外的企业的名义，基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益”，在境外发行的债券项目也纳入了发改委的监管范畴。
简言之，《办法》所监管的境外债项目从发行主体、债务期限、债务工具三个因素来判断，可总结如下：
（二）适用的发行模式
企业的境外发债模式主要包括直接发行和间接发行。直接发行是由境内企业直接作为发行主体在境外发行债券。间接发行主要有四种模式：跨境担保、第三方增信、维好协议和红筹结构（包括VIE结构）。
此前，发改委通过其官网问答的形式将2044号文未明确纳入监管范畴的几种债券发行架构纳入了发改委外债管理的范围。《办法》的颁布则以部门规章的形式正式划定中长期外债的管理范围。
以下是我们对几种常见的境外债发行模式的简要介绍，以及发改委的2044号文及问答、《办法》对各种模式是否适用的小结：
（三）需进一步澄清的适用范围事项
通过上述梳理可以看出，《办法》对2044号文及发改委问答进行了系统的整合和更新，为市场参与者提供了更加清晰的指引。根据我们的项目经验以及对《办法》条文的理解，关于发改委对境外债项目的监管范围，还需进一步澄清以下几个问题。
1. 关于“控制”的定义
《办法》通过对“控制”进行界定，明确了境内企业与作为境外债券发行主体的境外企业或分支机构与之间的关系，既包括达到半数表决权以上的直接或间接的控制关系，也包括能够“支配”企业的经营、财务、人事、技术的控制关系。种控制关系明确了判断标准为表决权比例，较为清晰，但是对于第二种控制关系的判断，则存在一定的探讨空间，例如，该如何界定“支配”的定义？此外，在项目中，如果多家境内企业共同持股，但单一境内企业均不对境外发行人具有控制权，那么在判断境内企业是否对境外企业构成“控制”关系时，多家境内企业持有境外企业的股权是否应合并计算，是否可以视为境内企业共同控制？
以上问题均需关注发改委后续出台的配套《办事指南》及官网问答，并持续观察市场的实践和发展。
2. 关于“境内企业间接在境外借用外债”的定义
《办法》第三十三条未明确“主要经营活动在境内”的判断标准。例如，是根据经营活动的决策层主要在境内，还是根据财务数据（例如境内企业的收入/利润/资产/占集团的比例）或其他标准进行判断，抑或上述因素均应综合考虑？此外，对于“基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益”发行外债的要求，也可能存在不同的理解。例如，该要求是指基于境内企业提供担保或提供维好支持等行为，还是指基于境外发行主体和境内企业之间的股权关系或收益关系，还是基于发行人所在集团的主要业务与经营活动（包括由此形成的资产、收入及利润）位于或产生于境内？
在实践中，如果一家红筹架构的企业通过其境外公司作为发行主体发行境外债券，但是承担主要经营活动的境内企业并未提供任何保证担保、资产担保，也未提供任何维好和流动性支持，仅凭红筹架构本身是否就已经满足了《办法》第三十三条所规定的“境内企业间接在境外借用外债”的要求？从“基于”一词的字面含义看，并未强调必须存在担保协议或维好协议等增信安排，而是倾向于强调由于资产、业务、收入及利润来源等因素所产生的发行人所在集团的信用实力或信用支撑。因此，单纯以境内实体未提供增信安排为由，主张不构成间接借用外债之情形，可能将面临较大的合规风险与挑战。