“垫资”的含义及类型
“垫资”不是一个严谨的法律概念,法律、行政法规层面对垫资没有明确定义和规定,究竟是以施工进度为标准?还是以验收为标准?抑或以合同约定为标准?另外,在行业实践中,由于企业间的施工合同广泛地存在垫资行为,各类变相的垫资行为更加复杂、隐蔽、多样。因此,总体来说,对于垫资行为的界定,技术上尚有一定难度,定义相对模糊。
2006年通知中的第三款对带资承包给出了官方的定义,即:“带资承包是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款(不含合同约定的质.量保.证金),由建筑业企业垫资施工。”
根据上述定义,垫资可以分为两种类型:
1.未全额支付工程预付款。
工程预付款是发包人为解决承包人在施工准备阶段资金周转问题而提供的协助,如承包人在施工准备阶段为准备进场而采购水泥、钢材等大宗材料或者租赁大型机械设备等所必需的费用,发包人未能全额支付的部分即为垫资款。
2.未按月支付工程进度款。
这里存在两种情况:
(1)发承包方按照完成一定工作量或者形象进度作为支付周期,如承包人每完成1000万工作量或者每完成3层施工作为一个付款周期;
(2)发包人按月支付工程款,但仅支付上月完成工作量一定比例,而非全额支付的。
那么到底支付多少比例才算垫资呢?《建设工程价款结算暂行办法(试行)》规定:“根据确定的工程计量结果,承包人向发包人提出支付工程进度款申请,14天内,发包人应按不低于工程价款的60%,不高于工程价款的90%向承包人支付工程进度款。”参照该规定,如果进度款低于当期已完工程进度计量款的60%,就可能构成“垫资”。
实践中还存在所谓的“硬垫资”与“软垫资”的区分。所谓“硬垫资”通常是指在合同中明确约定由承包人垫资施工,也即司法解释中所规定的当事人对垫资和或垫资利息有约定的。
而“软垫资”通常指未在合同中明确约定垫资施工的,但实际是由承包人垫资施工,其具体方式表现为要求施工单位提供高额的保证金、约定滞后的形象进度付款节点、延迟支付进度款等。而法院会将这部分资金按照工程欠款处理,也即司法解释中规定的当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。在司法实践中,“软垫资”似乎并不被法院认定为“垫资”。
如河北省高.级人民法院(2018)冀民终966号判决(河北省第三建筑工程有限公司、唐山曹妃甸京港房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷)可以提供参考借鉴价值:“京港公